从君主命令到令、律之别

——先秦法律形式变迁史纲

朱腾*

摘要商周时代以族居之邑为社会基本单位。以此为背景，周人的封建一方面以周王为天命的拥有者，另一方面又承认各邑的独立性。与之相适应，周王极有可能不会以全域为范围制定法律，西周时代的法则表现为诸邑之主的逐条命令。至春秋时代，随着社会结构的变动，变革旧制、推出新政的命令频发，作为一种制度化的法律形式的令遂登上列国政坛。然而，时人为令寻找权威来源的努力却归于失败。到战国时期，集权君主以其威势保证令的效力，而在君臣的文书往来中又形成了令的固定样态，令遂逐渐走向成熟。与此同时，由于君与国的适度分离，作为国“法”的一种形式的律也开始出现，律与令的并存成为了先秦法律形式之变迁的最重要成果。

关键词法律形式命令令律权威

一、绪论

如所周知，中国古代的法律形式，或者说法的表现样态，是中国法律史学的重要研究领域。而在诸多法律形式中，律与令无疑占据着极为重要的地位。正因为此，沈家本在其总结传统中国法制的巨著《历代刑法考》中专列《律令》九卷；日本学者中田薰则于年先后发表了《古法雑観》《支那における律令法系の発達について》二文，正式提出“律令法”的概念并将其引入中国法律史研究中。〔[1]〕之后，国内外学者也广泛接受了这一概念。〔[2]〕应当指出，任何概念都具有主观建构性及由此带来的局限性，近年来“律令法”之说也确实屡遭批评，〔[3]〕但无论如何，在研究唐以前（包括唐）的法律形式时，律与令无疑仍是关键所在，“律令法”依然不失为有解释力的术语。当然，这并不是说唐以前的“律令法”是一以贯之的；相反，变化可谓主旋律，至少秦汉律令就与唐律令明显不同。可是，秦汉律令的独特性又从何而来？此为理解“律令法”之发展历程时不得不面对的问题，亦将先秦法律形式之变迁自然地纳入了研究视野。虽然先贤们对此不乏高论，〔[4]〕但通观既有成果，即便暂时搁置较为显眼的有关具体问题（如《法经》真伪、“改法为律”的意义等）的争论并转向相对宏阔的文字，可商榷之处似乎仍然存在。

第一，长期以来，马恩的国家学说一直是法律史学界探讨先秦时代法的出现及其发展的知识背景，但正如历史学者已指出的，以马恩学说为指导思想而形成的对先秦史的叙述具有浓厚的“以论代史”的色彩，〔[5]〕这在法律史领域自然也不例外。事实上，从上世纪九十年代开始，法律史学界就已对此种研究范式有所反思，但未能对国内外考古、历史学界有关先秦社会及国家之形成与演变的诸多学说〔[6]〕保持密切
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